Cuando la ignorancia de la ley y de las formas permite eximir de su cumplimiento : El general nunca discute con un suboficial.

Los que somos investigadores e impartimos clases de derecho, dictamos conferencias y escribimos libros y artículos de doctrina; es obligatorio para escribir o redactar como un abogado o profesional del derecho, ser capaz de conocer la estructura de un escrito jurídico.

Llámese disertación jurídica o ensayo, debe poder diferenciarse en el escrito de un abogado una introducción, el cuerpo del ensayo dividido en dos o tres partes como máximo y de forma general una breve conclusión, aunque no se recomienda concluir los escritos jurídicos, académicos o científicos.

Sorprende y no deja de sorprender que el compañero no sepa redactar, dicho sea con los debidos respetos, un escrito jurídico de naturaleza académica o científica.

Al no respetar las formas que la ciencia del derecho y la metodología jurídica imponen a todo abogado, no debe extrañar que el fondo de sus escritos tenga muy poco valor jurídico, sino mucho sentido para aquellos que son profanos en las ciencias jurídicas.

La ignorancia por el compañero de las elementales reglas de la redacción de escritos jurídicos permite excusarle de los graves errores que comete, no sólo de conocimiento, sino de interpretación de la legislación vigente en la República de Guinea Ecuatorial, en España y en cualquier país del mundo.

Para la tranquilidad del compañero, dejaré de lado algunas incoherencias graves contenidas en su escrito y que reflejan su nula experiencia en materia forense, académica y de investigación en las ciencias jurídicas.

Nuestro escrito empezará aclarando de nuevo al compañero lo que se entiende por Ministro y lo que le diferencia de un funcionario. Hablaré así en la primera parte de este artículo de la inexistencia de delitos administrativos por una parte y de delitos penales por otra parte (I).

A continuación, demostraremos con todos los respetos que el compañero manifiesta un débil conocimiento y lamentable ignorancia de la realidad del derecho vigente en la República de Guinea Ecuatorial (II).

I/A vueltas con la diferencia entre Ministro y Funcionario, y entre delitos administrativos y delitos penales

Por cuestiones metodológicas, presentaremos sucesivamente la diferencia entre Ministro y Funcionario por una parte (A) y la inexiste diferencia entre delitos administrativos y delitos penales (B).

A/La diferencia entre Funcionario y Ministro

Según el compañero, “como hemos dicho anteriormente, los ministros no son funcionarios “civiles”, pero son funcionarios públicos en el sentido del Código Penal”.

El compañero sabe de entrada que miente jurídicamente hablando. Para demostrar que miente recurro a continuación al Diccionario Jurídico Empresarial, Deusto Jurídico de 2005.

Según el Deusto Jurídico, un funcionario público es una persona incorporada a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos regulada por el Derecho Administrativo.

Por su parte, el Diccionario Jurídico Básico 7ª edición (Editorial Tecnos, 2016) de Mónica Ortiz Sánchez y Virginia Pérez Pino define a los funcionarios de carrera como sigue:

“Personas que, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Publicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Publica se establezca” (Real Decreto-Legislativo 1/2015, Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, art. 9).

No existe pues ninguna diferencia entre funcionario público y funcionario civil. Al contrario, los funcionarios civiles son funcionarios públicos tanto en la legislación ecuatoguineana como en la francesa o española.

Ahora bien, ¿qué es un ministro?. Volvemos al Deusto Jurídico 2005 que define ministro como Jefe de cada uno de los departamentos ministeriales en que se divide la gobernación del Estado.

En este mismo orden de ideas, el Diccionario Jurídico Básico define “Ministros” como “personas titulares de sus Departamentos a quienes les corresponde, entre otras funciones, desarrollar la acción del Gobierno, ejercer la potestad reglamentaria en las materias de su Departamento, mantener las relaciones con las Comunidades Autónomas y convocar las Conferencias sectoriales y los órganos de cooperación en el ámbito de las competencias atribuidas a su Departamento y cuantas funciones le atribuyan las leyes” (LOFAGE, art. 12)”.

Tras haber sido funcionario del Cuerpo especial en la Caja Autónoma de Amortización de la Deuda Pública y Coordinador de la Célula de Apoyo al Ordenador Nacional del Fondo Europeo de Desarrollo, fui Viceministro de Justicia, Culto e Instituciones Penitenciarias. Conozco pues la diferencia que existe entre funcionario público y ministro.

Debe saber el compañero que los funcionarios públicos son funcionarios de carrera. A diferencia de los ministros que no lo son. Por poner un ejemplo. La Ministra de Defensa del Reino de España no es funcionaria de carrera del Ministerio español de Defensa. Y no consta tampoco que sea militar de carrera. ¿Puede un jurista ser director general de la logística del Ministerio de Defensa si no es profesional de carrera?.

Debe saber el compañero que el hecho de que los artículos manejados por Transparency International en el juicio de Paris, no sean aplicables a los ministros; no debe interpretarse como si existiese impunidad para los delitos que cometan los miembros del gobierno.

Deseamos reproducir la definición de la analogía contenida en el Diccionario Jurídico Básico para que mi respetado compañero sepa que no puede extenderse los artículos 385 y 395 del vigente Código Penal sin violar uno de los principios sagrados de la interpretación del derecho penal: la prohibición de la analogía.

El Diccionario Jurídico Básico define la analogía como “medio o instrumento técnico jurídico por el cual se le aplica a un supuesto no previsto en las leyes la regulación destinada a un caso con el que guarda similitud. En ningún caso puede aplicarse la analogía a las normas de carácter penal o sancionador, excepcionales o temporales” (CC, art. 4.1 y 2).

Además de las serias dificultades de interpretación de la legislación penal observados en el razonamiento poco lógico del compañero, se atreve a afirmar que existen delitos administrativos por una parte y delitos penales por otra parte.

B/La quimérica existencia de una diferencia entre delitos administrativos y delitos penales

Según nuestro oponente, “la jurisdicción habitual para los delitos administrativos es la del contencioso administrativo, y es lo que obviamente se desprende de la ley” y – fanfarronea el compañero – “… para ministros, que en caso de los delitos penales se regirán por el tribunal competente en el ámbito penal”.

Preocupa que el compañero no conozca las competencias de los tribunales contencioso-administrativos. Estos no son competentes en materia penal, sino en materia administrativa-

Preocupa sobre todo que el compañero no sepa diferenciar lo que es un delito de una infracción administrativa.

En el derecho penal español, el delito es la conducta típica, antijurídica y culpable constitutiva de infracción penal. El artículo 1º del Código Penal define el delito como “la acción u omisión que castigan las leyes penales, es la conducta definida por la ley”.

A diferencia del delito o infracción penal, la infracción administrativa es la realización de actos u omisiones típicas, antijurídicas y culpables previstas en una ley. Estas infracciones serán sancionadas por la Administración competente según la legislación aplicable. Tales infracciones pueden ser muy graves, graves o leves, y la sanción correspondiente se aplicará conforme al principio de proporcionalidad. El Derecho administrativo sancionador se rige por el principio de legalidad de la potestad sancionadora de la Administración (LPAC, art. 63; CE, art. 25; RD 1398/1993, de 4 de agosto, Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, art. 4.1).

Ignora pues el compañero que para las faltas administrativas – y no delitos administrativos que no existen – es competente la propia Administración y no la jurisdicción contenciosa-administrativa.

El compañero no sólo ignora las competencias de los tribunales contencioso-administrativos. Tiene también algunas dificultades de redacción y de comprensión de ciertos términos jurídicos.

Dice el compañero que “… los delitos penales se regirán por el tribunal competente en el ámbito penal”.

Deseo recordar al compañero que el uso incorrecto que hace del verbo “regir” permite conocer sus múltiples deficiencias en materia de redacción de escritos jurídicos y sobre todo, como la forma es más importante que el fondo, no puede esperarse sino una interpretación jurídicamente errónea e incorrecta de la ley.

Según el Nuevo Diccionario escolar de la lengua española (Santillana, 2011), en términos jurídicos el verbo regir significa valer, obligar. Se dice por ejemplo que en este país no rige esa ley.

Debe decirse que tal delito se rige por tal ley. Es pues incorrecto decir que los delitos se regirán por el tribunal competente.

Puede entonces comprenderse las enormes dificultades que tiene el compañero para comprender un silogismo elemental en materia penal:

1. La ley penal castiga a los funcionarios públicos (premisa mayor).
2. Don … no es según la ley penal citada funcionario (premisa menor).
3. Conclusión: Don… debe ser absuelto porque no es funcionario ni ha cometido ningún delito.

En vez de reconocer muchas veces nuestra ignorancia y proceder a insultos y descalificaciones, mi compañero debe ponerse a leer para mejorar sus habilidades de redacción y de comprensión de la metodología de interpretación de las normas jurídicas. En caso contrario, no podrá superar la ignorancia actual del ordenamiento jurídico ecuatoguineano, nacional y comunitario, que se observa en sus dos artículos periodísticos y no jurídicos.

II/La lamentable ignorancia del derecho vigente en la República de Guinea Ecuatorial

Sorprende que el compañero afirme que la OHADA, la CEMAC o la CIMA regulan hechos que se producen en el derecho mercantil y no el penal (A) y que “la OHADA no puede derogar lo que ni siguiera pretende regular” (B).

A/El derecho penal de la OHADA, de la CEMAC y de la CIMA

Debo ser muy indulgente con el compañero cuando afirma que la OHADA, la CEMAC  y la CIMA no regulan la materia penal.

Sólo con la anterior afirmación afloran a la superficie la ignorancia del compañero. Por cuestiones de espacio, nos limitamos a señalar algunas de las tantas leyes penales sancionadas tanto por la OHADA como por la CEMAC, así como algunas disposiciones penales del Código CIMA y de la OAPI.

Empezando con la OHADA, conviene citar en primer lugar el artículo 5 del Tratado de la OHADA que estipula:

“… los actos uniformes pueden incluir disposiciones de incriminación penal. Los Estados-partes se obligan a determinar las sanciones penales…”.

En virtud del artículo 5 del Tratado de la OHADA se han adoptado las siguientes leyes penales:

• 891 Acto uniforme sociedades mercantiles y agrupaciones de interés económico: Delito de abuso de bienes sociales.
• 111 Acto uniforme Derecho contable: Delito de falsedad de los estados financieros.
• 226 a 239 Acto uniforme procedimientos colectivos: Delitos de bancarrota e infracciones asimiladas.

La mayoría de actos uniformes de la OHADA contiene delitos que por cuestión de espacio aquí no se pueden citar.

En lo concerniente a la CEMAC, deben citarse las siguientes leyes penales:

• Reglamento CEMAC Nº 02/03/CEMAC/UMAC/CM relativo a los sistemas, medios e incidentes de pagos firmado el 4 de abril de 2003 y entró en vigor el 1º de julio de 2004. Delitos cambiarios y del cheque.
• Reglamento CEMAC Nº 01/CEMAC/UMAC/CM sobre Prevención y Represión del Blanqueo de Capitales, la Financiación del Terrorismo y la Proliferación en África Central.
• Reglamento Nº 06/03-CEMAC-UMAC relativo a la Organización, Funcionamiento y Vigilancia del Mercado Financiero de África Central. Delitos bursátiles.

El Código CIMA (Seguros privados) prevé los siguientes delitos: art. 333-4 (bancarrota) y art. 333-13 (delito de infracción de las reglas relativas a la forma de las empresas, a la publicidad, a la autorización administrativa y a los procedimientos de salvaguarda.

Citaremos por último las siguientes disposiciones penales del Acuerdo de Bangui de la Organización Africana de la Propiedad Intelectual:

• Anexo I Acuerdo de Bangui: art. 58 delitos contra las patentes de invención.
• Anexo II Acuerdo de Bangui: art. 37 usurpación de un modelo de utilidad.
• Anexo IV Acuerdo de Bangui: arts. 25 y 26 delitos relativos a los Dibujos o Modelos Industriales.
• Anexo V Acuerdo de Bangui: art. 16.3 delitos relativos a los Nombres Comerciales.
• Anexo VIII Acuerdo de Bangui: art. 43 delito de competencia desleal.

Comoquiera que el compañero no conoce las fuentes del Derecho penal ecuatoguineano, me permito ser indulgente con él. Afirmar que el derecho comunitario (OHADA, CIMA, CEMAC y OAPI) no contempla infracciones penales, supone en realidad ignorar el actual derecho penal vigente en la República de Guinea Ecuatorial.

Esta ignorancia se hace más patente cuando afirma, sans rire (en francés en el original), que el derecho comunitario de la OHADA y de la CEMAC debe ser incorporado al derecho interno ecuatoguineano, lo que es una mentira como una catedral ortodoxa.

B/La incorporación automática del derecho de la OHADA, de la CEMAC y de la CIMA y de la OAPI en la República de Guinea Ecuatorial

El derecho comunitario primario, es decir los tratados constitutivos de la CEMAC, de la OHADA, de la CIMA y de la OAPI deben ser ratificados para la adhesión de la República de Guinea Ecuatorial como miembro de pleno derecho de dichas organizaciones internacionales.

Una vez ratificados los respectivos tratados, la legislación secretada por dichas organizaciones o derecho comunitario derivado no es objeto de incorporación al derecho interno, salvo en lo concerniente a las directivas de la CEMAC.

Los actos uniformes y los reglamentos de la OHADA y la CEMAC no necesitan incorporación para su aplicación en la República de Guinea Ecuatorial. Son de aplicación directa después de su publicación en el Boletín Oficial de la CEMAC o de la OHADA.

A tal efecto, dispone el artículo 10 del Tratado de la OHADA que “los actos uniformes son directamente aplicables y obligatorios en los Estados partes, no obstante cualquier disposición contraria de derecho interno, anterior o posterior”.

En lo concerniente a la OHADA invito a mi joven colega a leer mi último trabajo de investigación publicado por la Universidad de Luxemburgo y la Aix-Marseille Université (Les Presses Universitaires de Marseille, 2017). Se trata de una investigación sobre el derecho de las sociedades cooperativas, vector de desarrollo económico y de consolidación estatal.

 

Este trabajo de investigación le dará los conocimientos que le faltan sobre la OHADA.

Una de las manifestaciones de la ignorancia del compañero sobre la OHADA es su afirmación de la pertenencia de Nigeria a la OHADA. Nigeria no es país miembro de la OHADA como no lo es ningún país angloparlante de África.

Citaremos por último el artículo 43 del Tratado revisado de la CEMAC que dispone que “las actas adicionales, los reglamentos y los reglamentos marco son publicados en el Boletín Oficial de la Comunidad. Entran en vigor en la fecha que fijan o, en su defecto, en el vigésimo día siguiente a su publicación. Se publican también en los Boletines oficiales de los Estados miembros”.

No puedo concluir este articulo sin felicitar de nuevo al compañero por este debate intelectual entre un servidor, investigador en materia de derecho y redactor de muchos reglamentos comunitarios, y mi joven colega que no tiene a su alcance la legislación vigente en nuestro país y por esta razón es normal que la ignore. De ahí el título de este artículo: cuando la ignorancia de la ley permite eximir de su cumplimiento.

Al tratarse de un debate intelectual y no personal, el compañero y yo somos ante todo compañeros y no adversarios, ni mucho menos enemigos; considero que se trata de un debate sano para nuestro país. Deben los demás profesionales imitar el ejemplo de mi compañero y, en menor medida, el mío.

Espero la respuesta a este artículo de naturaleza jurídico-técnica y no política. Será un placer responder de nuevo a mi colega o a cualquier otro profesional que se anime a intervenir en este fructífero debate intelectual y no político.

Soy un investigador y un profesional de las ciencias jurídicas. Invito pues a un debate sano a cualquier profesional del derecho, ecuatoguineano o extranjero.

Dr. Sergio Esono ABESO TOMO

MCIArb, Abogado senior

Gabinete y Agencia T&E

Banapá s/n. Malabo

República de Guinea Ecuatorial.