Aclaraciones (a Góngora) acerca de la calidad de Funcionarios públicos de los Ministros

Nota introductoria:

Esta es una respuesta a un escrito acerca de la calidad de los ministros como funcionarios o no en Guinea Ecuatorial. Al igual que el joven Quevedo y el experimentado Góngora se intercambiaron escritos en su conocida rivalidad literaria, aquí vamos a llamar al autor del texto replicado “Góngora”, dentro del respeto absoluto. Esperemos que esto se vea como un intento de  eliminar la personalización de este intercambio que no pretende ser ni jurídico ni académico. Además, espero  poder citarnos en Malabo para charlar amigablemente como colegas del mismo colegio de abogados.

Góngora dice:

“la definición de funcionario tiene su asiento en el artículo 2 a) de la Ley Número 2/2005, de fecha 9 de Mayo sobre Funcionarios Civiles del Estado que dispone:

“Quedan excluidos en su ámbito de aplicación los Miembros del Gobierno, los Secretarios Generales, los Directores Generales y las personas que por disposición legal o reglamentaria, ejerzan funciones con jerarquía equivalente a los anteriores, así como los funcionarios electos por sufragio” (…)”.

Góngora coincide con lo que aquí ya dijimos  y por tanto nos alegramos de  que traiga a colación esta ley que regula a  los funcionarios hasta cierta categoría, pero no a todos. El artículo 2 no define lo que es un funcionario, sino que delimita el ámbito de aplicación tal y como dice su enunciado: “Quedan excluidos de su ámbito de aplicación”. Por su parte el Artículo 4 en su enunciado dice que “los funcionarios que rigen por la presente ley (…)”, usando una fórmula lingüística que sobreentiende que hay otros funcionarios que esta ley no rige. No se duda de que la Ley de Funcionarios Civiles del Estado no es aplicable a los ministros, solo decimos que la ley aplicable a los ministros es otra, como reconoce Góngora.  Y de ahí a inferir que los ministros no son penalmente responsables hay un trecho tan grande como el rio Benito en su desembocadura.

Góngora dice:

“Los Ministros y los Miembros del Gobierno no son pues funcionarios civiles del Estado según rezan los artículos 2 a) y 4 de la vigente Ley de Funcionarios Civiles del Estado.

Puede asimismo descartarse la existencia entre los funcionarios públicos de funcionarios civiles y de los de la Administración central del Estado. El compañero ignora desafortunadamente que los funcionarios civiles son los que trabajan en la Administración central del Estado.”

Como hemos dicho anteriormente, los ministros no son funcionarios “civiles”, pero son funcionarios públicos en el sentido del Código Penal. La exclusión realizada en la Ley de Funcionarios Civiles, se hace porque se sabe que hay otra ley que regula la función pública de otros, así de simple y lógico. Habría que preguntar a Góngora entonces, cuál es la necesidad de que una Ley de la Administración Central del Estado diga que los actos de los ministros ponen fin a la vía administrativa o que se regirán por las normas del procedimiento administrativo, o que el primer ministro se encargará de “dirigir a la administración civil”, etc.

En efecto los funcionarios civiles trabajan en la Administración Central del Estado, le damos la razón a Góngora, faltaría más, pero eso no excluye a nadie de persecución penal en contra de toda lógica.

Góngora dice:

“Ahora bien, si los Ministros y Miembros del Gobierno no se rigen por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado al no ser funcionarios, ¿cuál es la Ley en la República de Guinea Ecuatorial que fija el estatuto de los Ministros y de los Miembros del Gobierno?

La respuesta a la anterior pregunta remite por una parte a la Ley Núm. 3/2000, de fecha 22 de Mayo, por la que se introducen modificaciones en determinados artículos de la Ley Núm. 6/1995, de fecha 9 de Enero, sobre Régimen Jurídico de la Administración del Estado y, por otra, a la Ley Número 5/2009, de fecha 18 de Mayo por la que se reforma la Ley Orgánica del Poder Judicial Número 10/1984.

Empezando con la Ley del Régimen Jurídico de la Administración central del Estado aplicable en el periodo entre 1997 y 2011, conviene citar en primer lugar el artículo 2.2 que dispone que los Ministros son órganos superiores de los Departamentos ministeriales. La Ley del Régimen Jurídico de la Administración central del Estado dispone que los Ministros son “órganos” y no funcionarios.”

Góngora llega acertadamente, y por fin, a la apreciación que hicimos en su momento. Ahora bien, se lanza a un ejercicio interpretativo sorprendente al llegar a afirmar que tampoco esta ley considera a los ministros como “funcionarios” en el sentido del Código Penal, a pesar de que la ley entera delimita la personalidad “jurídica” de miembros de la administración. El artículo 24 de la Ley de la Administración Central del Estado desarrolla las funciones públicas de los ministros.

Por otro lado, incluso en el supuesto de ser “órganos” y no “funcionarios civiles” serían susceptibles de persecución penal, por el hecho de que cumplen la función pública.

Góngora dice:

“Conviene citar igualmente el artículo 24 in limine del antes citado cuerpo legal que dispone que “los Ministros son Jefes superiores de los Departamentos…”.

Los Ministros son pues “Jefes superiores” y no “funcionarios civiles”.”

Se utiliza un argumento semántico similar al anterior, insistimos en que todos son “funcionarios públicos”, unos son funcionarios “civiles”, y porque su ley excluye a Miembros del Gobierno, Secretarios Generales y Directores Generales  o jerarquías superiores a las anteriores, hay otra ley que regula a estas jerarquías y funciones públicas, esta ley es la de la Administración Central del Estado. Por otro lado la denominación de “Jefe Superior” es un rol para indicar posición jerárquica, no su calidad de servidor público, y cualquiera que ejerciera ese rol sería penalmente responsable.

Góngora dice:

“Citaremos en este mismo orden de ideas el epígrafe del capítulo II (arts. 59 a 64) de la vigente Ley de Régimen Jurídico de la Administración Central del Estado relativo a la “personalidad de las autoridades y funcionarios del Estado”.

Al igual que el artículo 2 a) y 4 de la vigente Ley de Funcionarios Civiles del Estado que excluye a los Ministros y Miembros del Gobierno de la categoría de funcionarios, el artículo 63 de la vigente Ley del Régimen Jurídico de la Administración Central del Estado permite ratificar que en Derecho ecuatoguineano un Ministro no es un funcionario civil del Estado. Este artículo establece un privilegio de jurisdicción o aforamiento para los Ministros y Miembros del Gobierno.”

Aquí se producen 2 errores de base. El primero lo trataremos aquí y el segundo más adelante. La utilización de este argumento puede ser por un error al confundir el “aforamiento” con la “inmunidad”, error tan grave que llevaría a la impunidad y por ello es imposible ignorar. Un aforamiento simplemente establece quién deberá juzgar al que comete el delito si tuviera un cargo determinado. No establece si el delincuente puede o no ser juzgado, luego el argumento es absolutamente irrelevante.

Esta aclaración es para los lectores, dado nuestro convencimiento de que Góngora no necesita esta aclaración, si bien puede que justifique la errónea interpretación en el párrafo siguiente.

Góngora dice:

“B/EL PRIVILEGIO DE JURISDICCIÓN O EL AFORAMIENTO DE LOS MIEMBROS DEL GOBIERNO

Según el artículo 63 de la antes invocada Ley del Régimen Jurídico de la Administración Central del Estado, “la responsabilidad de orden penal de las autoridades y funcionarios se exigirá ante los Tribunales de Justicia competentes, no siendo requisito necesario el consentimiento previo de la autoridad administrativa”.

Y los tribunales competentes son justamente uno de los principales indicadores que prueban que los Ministros y los Miembros del Gobierno no son funcionarios.”

El error es aquí monumental si cabe. Al contrario de lo que Góngora indica, el legislador sabe que la jurisdicción contencioso administrativa juzga los actos de funcionarios, y por tanto sería la que juzgaría aplicando, entre otras, la Ley de Procedimiento Administrativo y otras aplicables a los funcionarios.  Por ejemplo, una resolución de un ministerio firmada por un ministro es recurrible en vía contencioso administrativa, como cualquier funcionario de hecho. Lo que hace el artículo 63 es subrayar la preeminencia del derecho penal sobre el administrativo al decir en blanco y negro que si hubiere delito penal, éste se juzgará por el tribunal competente, que es la Sala Segunda (de lo penal) de la Corte Suprema de Justicia, ahora sí, por ser aforado el ministro. Solo por ilustrar con un ejemplo burdo y para entendernos: si un ministro cometiera un asesinato, la Corte Suprema le juzgaría y no los tribunales ordinarios, y siempre será juzgado aplicando el código penal para este delito.

Si no, cuál sería la intención de incluir este articulo 63 si no es para aplicarlo a aquellos a los que la ley regula.

Decíamos “error monumental” porque la Ley Orgánica del Poder Judicial recoge este aforamiento para el ámbito penal y la responsabilidad civil, pero no así para el resto de actos administrativos que se regirán por las mismas vías que cualquier otro funcionario, porque los ministros son funcionarios públicos en el sentido del código penal.

Góngora dice:

“En efecto, los artículos 35 y 36 de la vigente Ley de Funcionarios Civiles del Estado establecen que en caso de imputación penal de un delito contra un funcionario o empleado público, el Fiscal de Investigaciones Administrativas formulará la acusación que servirá de inicio del sumario que deberá ser instruido por el Juez o Tribunal competente.”

Como bien sabrá Góngora, la jurisdicción habitual para los delitos administrativos es la del contencioso administrativo, y es lo que obviamente se desprende de la ley. Y como es habitual, la Ley de Funcionarios civiles dice, al igual que lo hace en el artículo 63 de la Ley de la Administración Central del Estado para ministros, que en caso de los delitos penales se regirán por el tribunal competente en el ámbito penal.  Por ejemplo, si un ministro o inspector de hacienda emiten  una resolución que sanciona a un ciudadano sin cumplir con el procedimiento de audiencia al interesado, se cometería falta administrativa que se puede impugnar por la vía contencioso administrativa ordinaria en ambos casos. Pero si además para aplicar esa sanción el ministro o inspector de hacienda fueron sobornados por un tercero para imponer dicha sanción, cometerían un ilícito penal. En el caso del ministro la Corte Suprema lo juzgaría dado su aforamiento, y en el caso del director general sería la Sala Segunda (de lo penal) de la Audiencia Provincial.

Góngora dice:

“En la República de Guinea Ecuatorial son competentes en materia de delitos cometidos por los funcionarios civiles del Estado los jueces de instrucción para, valga la redundancia, la instrucción del sumario y las audiencias provinciales para el enjuiciamiento.

Tratándose de delitos cometidos por Ministros y Miembros del Gobierno, se estará a lo dispuesto en los artículos 26, 27, 34 a) y 37 a) de la Ley Número 5 de fecha 18 de mayo, por la que se Reforma la Ley orgánica Nº 10/1984, Reguladora del Poder Judicial.

Se infiere del artículo 26 de la vigente LOPJ que “tendrán la consideración de aforados, según los casos:

a) Los expresidentes de la República.

b) El Primer Ministro, el Presidente de la Cámara de los Representantes del Pueblo, el Presidente de la Corte Suprema de Justicia y el Presidente del Tribunal Constitucional.

c) Los Miembros del Gobierno, los de la Mesa de la Cámara de los Representantes del Pueblo, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Constitucional, y el Fiscal General de la Republica”.

Por su parte, dispone el artículo 27 de la LOPJ que “las causas promovidas contra las personas aforadas, en tanto que tales, serán conocidas y enjuiciadas por la Corte Suprema de Justicia”.

En lo que concerniente al artículo 37 a) de la LOPJ, éste establece que “la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia conocerá de la instrucción de causas promovidas contra personas aforadas”.

Por último, conviene citar el articulo 34 a) de la LOPJ que dispone que “el Pleno de la Corte Suprema de Justicia conocerá del enjuiciamiento de las causas penales promovidas contra personas aforadas”.”

Damos por hecho que Góngora aquí está de acuerdo en que los Ministros son perseguibles penalmente dado que hay un tribunal competente. Pues el juez de la Corte Suprema o el pleno aplicaría el Código Penal para el delito de asesinato, por ejemplo, que es la misma ley que se le  aplicaría a un ciudadano de a pie. Pero como ya hemos expuesto más arriba, perseguibles al fin y al cabo. Nada de lo dicho da a entender ninguna exclusión.

Esta apreciación no cambia el fondo de la cuestión, a menos que se esté confundiendo aforamiento con inmunidad. La competencia es de la Corte Suprema en razón del aforamiento.

Góngora dice:

“Comoquiera que in claris non fit interpretatio, es decir en derecho no se discute lo que es claro;; debemos reconocer la falta de conocimientos del compañero que ignora que en cualquier ordenamiento jurídico del mundo los ministros y miembros del gobierno no son funcionarios.

Una prueba de lo anterior es el desconocimiento incluso del ordenamiento jurídico del Reino de España donde los ministros tampoco son funcionarios.

Invito de este modo al compañero al leer el libro sobre el Sistema Jurídico de las Administraciones Públicas españolas (Thomson Reuters, 2009) escrito por Don Jesús González Pérez quien afirma lo siguiente en la página 51:

“Si en un sentido muy amplio puede considerarse funcionario al titular de un órgano administrativo, en un sentido técnico sólo una parte de ese personal es funcionario. El propio artículo 24 del Código penal, pese a la amplitud de sus términos distingue entre autoridades – el titular de un órgano que “tuviere mando o ejerza jurisdicción propia” – y funcionarios – “el que por disposición inmediata de la Ley, o por elección, o por nombramiento de autoridad competente, participa del ejercicio de funciones públicas”.”

Y aquí una vez más Góngora cae en el error más evidente a nuestro parecer. Don Jesús González Pérez, al que no he tenido el gusto de leer, hace referencia al artículo 24 del actual Código Penal español. Este artículo, sin lugar a dudas y precisamente, lo que determina es que todo aquel que ejerza una función pública, puede ser responsable penalmente de acuerdo con el Código. El nuevo código español simplemente amplía el espectro que se creó con la llegada de nuevas autoridades tras la transición a la democracia, la nueva distribución territorial o la entrada en la UE.

Artículo 24

1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.

Y es que no puede haber aclaración más cristalina que este 24.2. A menos que Góngora no considere funciones públicas las de: inspeccionar servicios, ejercer potestad reglamentaria, resolver recursos administrativos, disponer de gastos, firmar en nombre del Estado, ejercer el poder disciplinario, y hasta 13 atribuciones más contenidas el artículo 24 (1 a 13)  de la Ley de la Administración Central mencionada por él mismo.

Góngora sigue diciendo:

“Al no ser pues los Ministros y Miembros del Gobierno funcionarios, debemos ahora conocer cuáles son las consecuencias de esta exclusión legal en lo concerniente a los delitos de cohecho y de malversación de caudales públicos tipificados y castigados por los artículos 385 y 394 del ya casi prácticamente derogado Código penal español aplicado en la República de Guinea Ecuatorial de forma subsidiaria.

II. Las consecuencias de la exclusión legal de los ministros de la categoría de funcionarios en materia penal El principio de legalidad del artículo 13 s) de la Ley Fundamental de la República de Guinea Ecuatorial es la piedra angular del sistema jurídico ecuatoguineano y especialmente del derecho penal. Este principio significa que no pueden existir delitos ni faltas que no hayan sido establecidos por una ley anterior a su perpetración.

Por exigencias del principio de legalidad y la prohibición de la analogía en materia penal (B), los artículos 385 y 394 del Código Penal supletorio ecuatoguineano no son aplicables a los Miembros del Gobierno por referirse exclusivamente a funcionarios públicos (A).”

La utilización selectiva de principios hace que se le olvide a Góngora que si fuera cierto su planteamiento, se vulneraria igualmente los principios de igualdad ante la ley del mismo artículo 13 c) de la constitución; o los principios fundamentales de  justicia e igualdad previstos en el artículo 1 de la Constitución. Porque recordemos que la consecuencia lógica de dicha interpretación sería el de la impunidad, porque implica que el acto al ser cometido por un ministro quedaría libre de castigo. Esto ya lo calificamos anteriormente, y nos reiteramos, de aberración jurídica.

El principio de legalidad es clave para el Código Penal, por tanto hay que referirse a la naturaleza del delito. El delito de cohecho, por ejemplo, es aquel por el cual un funcionario público se beneficia de forma personal al realizar un acto irregular en el ejercicio de sus funciones públicas, las cuales por ser tan graves se consideran delito penal. Ahora bien, la no aplicación del Código Penal a un ministro, supondría que el delito estaría cometido, se sabría quién lo ha cometido, se sabría qué tribunal debería juzgarlo, pero no se le podría juzgar otorgando una inmunidad no prevista en ninguna ley. Incluso, insistimos, el artículo 63 de la ley de la Administración Central  del Estado dice que no se les exime de responsabilidad penal, y que las acciones penales se iniciarán, sin necesidad de pedir ningún tipo de autorización previa, todo ello para dar más énfasis al hecho de que penalmente son responsables.

Por ello insistimos en que Góngora se equivoca de plano. El principio de legalidad penal requiere que haya una acción u omisión, un sujeto y un objeto material o jurídico del delito. Si todos estos elementos se dieran, solo sería posible no juzgar a un ministro violando nuestras propias leyes y principios. No hay duda interpretativa alguna.

Góngora dice:

“A/LA INAPLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 385 Y SGS Y 394 Y SGS A LOS MIEMBROS DEL GOBIERNO

Contrariamente a lo afirmado por nuestro compañero, el Código penal vigente en la República de Guinea Ecuatorial no es el que resulta del texto de 1963 ni su modificación por la Ley 3/1967, de 8 de abril, sobre modificación de determinados artículos del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud del Decreto-­Ley Numero 4 de fecha 3 de abril cuyo artículo 1º prevé que serán derogadas las leyes supletorias españolas en el instante mismo de la promulgación de una ley por las instancias competentes de la República de Guinea Ecuatorial, el Código Penal colonial ha sido en parte derogado por el Derecho Penal de la OHADA, de la CEMAC, de la CIMA (Conferencia interafricana del mercado de los seguros) y de la OAPI (Organización Africana de la Propiedad Intelectual).”

La OHADA es un instrumento internacional, igual que las previsiones de la CEMAC o del CIM ahí mencionado. Igualmente lo es la convención no mencionada por Góngora: Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. En cuanto tales, instruyen a los gobiernos a tomar medidas para la aplicación de esos tratados a nivel nacional, y en derecho internacional esto significa incorporar al ordenamiento interno los acuerdos internacionales, pero nunca para sustituir a la legislación penal. Si no son incorporados al Código Penal, se requerirá a los Estados a no contravenir esas convenciones que son de rango superior una vez ratificadas. Góngora lo sabrá mejor, pero por si acaso remitiremos este link en el que la OHADA dice que solo dos países (Níger y Nigeria) han modificado sus códigos penales para aplicar delitos relacionados con este tratado.

Pues bien, la OHADA, la CEMAC o el CIMA regulan los hechos que se producen en derecho ámbito mercantil y no el penal. No puede la OHADA derogar lo que ni siquiera pretende regular.

Góngora dice:

“De la lectura y sana interpretación del artículo 385 relativo al cohecho y 394 relativo a la malversación de caudales públicos resulta que éstos se aplican a los funcionarios y comoquiera que los Ministros y los Miembros del Gobierno no son funcionarios, los artículos 385 y 394 del Código Penal supletorio no son aplicables a los Miembros del Gobierno por imperativos del principio de legalidad penal y de la prohibición de la analogía en materia penal.”

La razón por la que en la introducción decíamos que esto no debe ser un debate académico o de ningún tipo es por su temeridad. Una interpretación llevada al ridículo podría llevar a los “funcionarios civiles” a pensar que no son susceptibles de persecución penal porque el código penal habla de “funcionarios públicos” y no “civiles”, generando una duda interpretativa inexistente. Pero como en saciedad hemos repetido, el Código Penal habla de funcionarios públicos para abarcar a  todos.

Góngora dice:

“B/LA PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA EN MATERIA PENAL

Una de las consecuencias del principio de legalidad es la prohibición de la analogía y de la creación judicial del Derecho.

Para conocer el alcance de la prohibición de la analogía, conviene recordar que el principio “nullum crimen sine lege”, fundamental del derecho punitivo, acogido por el vigente Código Penal, en su artículo 1º, impide extender el área del Código a actos no especificados dentro de sus preceptos y llegar por interpretaciones analógicas o extensivas a sancionar hechos que quedaron fuera del ámbito de la Ley Penal, aunque tales hechos sean irregularidades dentro del orden moral o constituyan infracciones de otras normas jurídicas (S. 20 abril 1960, Rep. Jurisp. 1196).”

Góngora aquí utiliza un principio selectivamente, pero se entiende que lo haga dada la interpretación errónea anterior. Y es que si no hubiera ley penal que tipifique el delito, le daríamos la razón, pero no puede ser más claro el Código al prever el delito, por lo que hay un error de base. Este principio es absolutamente irrelevante aquí porque lo que Góngora cuestiona es la imputabilidad a los ministros, no la falta de ley que castigue el crimen. Es decir, Góngora se pregunta si el tigre puede robar igual que lo hacen las ratas, no se pregunta si robar es delito o no. Por  ello este principio es irrelevante.

Góngora dice:

“Para extender la aplicación de los artículos 385 y 394 del vigente Código Penal a los Ministros y Miembros del Gobierno, debe modificarse el contenido de dichos artículos e incluir a los Ministros y Miembros del Gobierno de forma literal en dichos artículos.”

Debemos modificar el Código Penal, pero por otros motivos incluso más apremiantes, no aquellos que están claramente definidos y que no admiten lugar a duda.

Finalizaremos diciendo que el valor de los argumentos no se mide por la longitud de los títulos  del emisor, sino por el peso de la razón que los amparan. Por ello el que esto escribe puede ser referido como “jurista” para satisfacción de Góngora, o bien Quevedo,  para mantener el tono más desinhibido del intercambio para aclaración de los lectores.