¿Son los ministros funcionarios o miembros del gobierno? Cuando el ridículo no mata

Por Sergio Esono Abeso Tomo

De obligada lectura para cualquier abogado digno de este nombre es el libro escrito por J. Moliérac, Decano del Colegio de Abogados de Burdeos, “Initiation au Barreau” (Iniciación a la Abogacía) en el año 1947 y traducido al español por primera vez en 1974.

Según el Decano Moliérac, “cualquiera que sea la legitima emoción del abogado, ha de defender la causa sin ofender a nadie. Debe evitar esos excesos de lenguaje que no serían sino satisfacción dada a la malicia o a los rencores de su cliente; el abogado debe permanecer siempre por encima del debate; no tenemos porqué aparecer en escena, ni hacer del pleito ajeno nuestro propio pleito”.

Después de la anterior introducción que es además obligatoria en todo escrito redactado por un abogado digno de este nombre, paso rápidamente a aclarar ciertas dudas de gente ajena al mundo del derecho, y del derecho penal vigente en la República de Guinea Ecuatorial, respecto a la aplicación de ciertos artículos del ya prácticamente derogado Código penal colonial, aplicado de forma subsidiaria en la República de Guinea Ecuatorial.

Nuestro artículo constará, por razones de espacio y de metodología, de dos partes principales.

La primera parte será relativa a la definición de funcionario en Derecho ecuatoguineano, con especial énfasis en la prohibición de la interpretación analógica que preside el derecho penal y que prohíbe la asimilación de un Ministro y Miembro del gobierno a un funcionario (I).

En la segunda parte se podrán estudiar las consecuencias de la exclusión legal de los Ministros de la categoría de funcionarios en materia penal (II).

1. Definición de funcionario civil en Derecho ecuatoguineano

Debe estudiarse la definición de funcionario civil y su diferencia con los miembros del gobierno a través de dos leyes ecuatoguineanas: la ley de funcionarios civiles y la ley del régimen jurídico de la Administración central del Estado (A).

Además de las dos anteriores leyes, la Ley Orgánica del Poder Judicial establece un privilegio de jurisdicción o aforamiento a favor de los miembros del gobierno, lo que les diferencia también de los funcionarios civiles del Estado (B).

A/LA LEY DE FUNCIONARIOS CIVILES Y LA LEY DEL REGIMEN JURIDICO DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DEL ESTADO

En Derecho ecuatoguineano la definición de funcionario tiene su asiento en el artículo 2 a) de la Ley Número 2/2005, de fecha 9 de Mayo sobre Funcionarios Civiles del Estado que dispone:

“Quedan excluidos en su ámbito de aplicación los Miembros del Gobierno, los Secretarios Generales, los Directores Generales y las personas que por disposición legal o reglamentaria, ejerzan funciones con jerarquía equivalente a los anteriores, así como los funcionarios electos por sufragio”.

El artículo 4 de la vigente Ley de Funcionarios Civiles del Estado establece por su parte:

“1. Los funcionarios que se rigen por la presente ley pueden ser de carrera o de empleo.

2. Los funcionarios de carrera se integran en cuerpos generales y cuerpos especiales.
3. Los de empleo pueden ser eventuales e interinos”.

Los Ministros y los Miembros del Gobierno no son pues funcionarios civiles del Estado según rezan los artículos 2 a) y 4 de la vigente Ley de Funcionarios Civiles del Estado.

Puede asimismo descartarse la existencia entre los funcionarios públicos de funcionarios civiles y de los de la Administración central del Estado. El compañero ignora desafortunadamente que los funcionarios civiles son los que trabajan en la Administración central del Estado.

Ahora bien, si los Ministros y Miembros del Gobierno no se rigen por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado al no ser funcionarios, ¿cuál es la Ley en la República de Guinea Ecuatorial que fija el estatuto de los Ministros y de los Miembros del Gobierno?.

La respuesta a la anterior pregunta remite por una parte remite por una parte a la Ley Núm. 3/2000, de fecha 22 de Mayo, por la que se introducen modificaciones en determinados artículos de la Ley Núm. 6/1995, de fecha 9 de Enero, sobre Régimen Jurídico de la Administración del Estado y, por otra, a la Ley Número 5/2009, de fecha 18 de Mayo por la que se reforma la Ley Orgánica del Poder Judicial Número 10/1984.

Empezando con la Ley del Régimen Jurídico de la Administración central del Estado aplicable en el periodo entre 1997 y 2011, conviene citar en primer lugar el artículo 2.2 que dispone que los Ministros son órganos superiores de los Departamentos ministeriales. La Ley del Régimen Jurídico de la Administración central del Estado dispone que los Ministros son “órganos” y no funcionarios.

Conviene citar igualmente el artículo 24 in limine del antes citado cuerpo legal que dispone que “los Ministros son Jefes superiores de los Departamentos…”. Los Ministros son pues “Jefes superiores” y no “funcionarios civiles”.

Citaremos en este mismo orden de ideas el epígrafe del capítulo II (arts. 59 a 64) de la vigente Ley de Régimen Jurídico de la Administración Central del Estado relativo a la “personalidad de las autoridades y funcionarios del Estado”.

Al igual que el artículo 2 a) y 4 de la vigente Ley de Funcionarios Civiles del Estado que excluye a los Ministros y Miembros del Gobierno de la categoría de funcionarios, el artículo 63 de la vigente Ley del Régimen Jurídico de la Administración Central del Estado permite ratificar que en Derecho ecuatoguineano un Ministro no es un funcionario civil del Estado. Este artículo establece un privilegio de jurisdicción o aforamiento para los Ministros y Miembros del Gobierno.

B/EL PRIVILEGIO DE JURISDICCIÓN O EL AFORAMIENTO DE LOS MIEMBROS DEL GOBIERNO

Según el artículo 63 de la antes invocada Ley del Régimen Jurídico de la Administración Central del Estado, “la responsabilidad de orden penal de las autoridades y funcionarios se exigirá ante los Tribunales de Justicia competentes, no siendo requisito necesario el consentimiento previo de la autoridad administrativa”.

Y los tribunales competentes son justamente uno de los principales indicadores que prueban que los Ministros y los Miembros del Gobierno no son funcionarios. En efecto, los artículos 35 y 36 de la vigente Ley de Funcionarios Civiles del Estado establecen que en caso de imputación penal de un delito contra un funcionario o empleado público, el Fiscal de Investigaciones Administrativas formulará la acusación que servirá de inicio del sumario que deberá ser instruido por el Juez o Tribunal competente.

En la República de Guinea Ecuatorial son competentes en materia de delitos cometidos por los funcionarios civiles del Estado los jueces de instrucción para, valga la redundancia, la instrucción del sumario y las audiencias provinciales para el enjuiciamiento.

Tratándose de delitos cometidos por Ministros y Miembros del Gobierno, se estará a lo dispuesto en los artículos 26, 27, 34 a) y 37 a) de la Ley Número 5 de fecha 18 de mayo, por la que se Reforma la Ley orgánica Nº 10/1984, Reguladora del Poder Judicial.

Se infiere del artículo 26 de la vigente LOPJ que “tendrán la consideración de aforados, según los casos:

1. Los expresidentes de la Republica.
2. El Primer Ministro, el Presidente de la Cámara de los Representantes del Pueblo, el Presidente de la Corte Suprema de Justicia y el Presidente del Tribunal Constitucional.
3. Los Miembros del Gobierno, los de la Mesa de la Cámara de los Representantes del Pueblo, los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal Constitucional, y el Fiscal General de la Republica”.

Por su parte, dispone el artículo 27 de la LOPJ que “las causas promovidas contra las personas aforadas, en tanto que tales, serán conocidas y enjuiciadas por la Corte Suprema de Justicia”.

En lo que concerniente al artículo 37 a) de la LOPJ, éste establece que “la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia conocerá de la instrucción de causas promovidas contra personas aforadas”.

Por último, conviene citar el articulo 34 a) de la LOPJ que dispone que “el Pleno de la Corte Suprema de Justicia conocerá del enjuiciamiento de las causas penales promovidas contra personas aforadas”.

Como quiera que in claris non fit interpretatio, es decir en derecho no se discute lo que es claro; debemos reconocer la falta de conocimientos del compañero que ignora que en cualquier ordenamiento jurídico del mundo los ministros y miembros del gobierno no son funcionarios.

Una prueba de lo anterior es el desconocimiento incluso del ordenamiento jurídico del Reino de España donde los ministros tampoco son funcionarios. Invito de este modo al compañero al leer el libro sobre el Sistema Jurídico de las Administraciones Públicas españolas (Thomson Reuters, 2009) escrito por Don Jesús González Pérez quien afirma lo siguiente en la página 51:

“Si en un sentido muy amplio puede considerarse funcionario al titular de un órgano administrativo, en un sentido técnico sólo una parte de ese personal es funcionario. El propio artículo 24 del Código penal, pese a la amplitud de sus términos distingue entre autoridades – el titular de un órgano que “tuviere mando o ejerza jurisdicción propia” – y funcionarios – “el que por disposición inmediata de la Ley, o por elección, o por nombramiento de autoridad competente, participa del ejercicio de funciones públicas”.

Al no ser pues los Ministros y Miembros del Gobierno funcionarios debemos ahora conocer cuáles son las consecuencias de esta exclusión legal en lo concerniente a los delitos de cohecho y de malversación de caudales públicos tipificados y castigados por los artículos 385 y 394 del ya casi prácticamente derogado Código penal español aplicado en la República de Guinea Ecuatorial de forma subsidiaria.

1. Las consecuencias de la exclusión legal de los ministros de la categoría de funcionarios en materia penal

El principio de legalidad del articulo 13 s) de la Ley Fundamental de la República de Guinea Ecuatorial es la piedra angular del sistema jurídico ecuatoguineano y especialmente del derecho penal. Este principio significa que no pueden existir delitos ni faltas que no hayan sido establecidos por una ley anterior a su perpetración.

Por exigencias del principio de legalidad y la prohibición de la analogía en materia penal (B), los artículos 385 y 394 del Código penal supletorio ecuatoguineano no son aplicables a los Miembros del Gobierno por referirse exclusivamente a funcionarios públicos (A).

A/LA INAPLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 385 Y SGS Y 394 Y SGS A LOS MIEMBROS DEL GOBIERNO

Contrariamente a lo afirmado por nuestro joven compañero – joven porque no consta que haya pleiteado en un arbitraje internacional ni en un contencioso OHADA o de la CEMAC, ni mucho menos en el Palacio de Justicia de Paris –, el Código penal vigente en la República de Guinea Ecuatorial no es el que resulta del texto de 1963 ni su modificación por la Ley 3/1967, de 8 de abril, sobre modificación de determinados artículos del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud del Decreto-Ley Numero 4 de fecha 3 de abril cuyo artículo 1º prevé que serán derogadas las leyes supletorias españolas en el instante mismo de la promulgación de una ley por las instancias competentes de la República de Guinea Ecuatorial, el Código penal colonial ha sido en parte derogado por el Derecho penal de la OHADA, de la CEMAC, de la CIMA (Conferencia interafricana del mercado de los seguros) y de la OAPI (Organización Africana de la Propiedad Intelectual).

Existen además numerosas leyes y decretos-leyes que han derogado el Código penal colonial y que por razones de espacio no pueden ser citados en este artículo.

Centrándonos en los delitos de cohecho y de malversación de caudales públicos de los artículos 385 y 394 del Código penal supletorio, conviene en primer lugar reproducir íntegramente dichos artículos.

Según el artículo 385 del Código penal de 1967, “el funcionario público que sustrajere o consintiere que otro sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo o a su disposición por razón de sus funciones será castigado…”.

Por su parte, resulta del artículo 385 del Código penal, texto revisado de 1963, que “el funcionario público que solicitare o recibiere, por sí o por persona intermedia, dadiva o presente, o aceptare ofrecimiento o promesa por ejecutar un acto relativo al ejercicio de su cargo que constituya delito, será castigado con las penas de…”.

De la lectura y sana interpretación del artículo 385 relativo al cohecho y 394 relativo a la malversación de caudales públicos resulta que éstos se aplican a los funcionarios y comoquiera que los Ministros y los Miembros del Gobierno no son funcionarios, los artículos 385 y 394 del Código penal supletorio no son aplicables a los Miembros del Gobierno por imperativos del principio de legalidad penal y de la prohibición de la analogía en materia penal.

B/LA PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA EN MATERIA PENAL

Una de las consecuencias del principio de legalidad es la prohibición de la analogía y de la creación judicial del Derecho.

Para conocer el alcance de la prohibición de la analogía, conviene recordar que el principio “nullum crimen sine lege”, fundamental del derecho punitivo, acogido por el vigente Código penal, en su artículo 1º, impide extender el área del Código a actos no especificados dentro de sus preceptos y llegar por interpretaciones analógicas o extensivas a sancionar hechos que quedaron fuera del ámbito de la Ley Penal, aunque tales hechos sean irregularidades dentro del orden moral o constituyan infracciones de otras normas jurídicas (S. 20 abril 1960, Rep. Jurisp. 1196).

Sorprende pues que el jurista – y no abogado – de Transparency International no sepa que la analogía esté prohibida en materia penal y que no puede extenderse la noción de funcionario público prevista en los artículos 383 y 394 del Código penal supletorio.

Para extender la aplicación de los artículos 385 y 394 del vigente Código penal a los Ministros y Miembros del Gobierno, debe modificarse el contenido de dichos artículos e incluir a los Ministros y Miembros del Gobierno de forma literal en dichos artículos.

En caso contrario, la responsabilidad penal de los Ministros y Miembros del Gobierno se encuentra tipificada en otros instrumentos legales que conservo en la caja fuerte de mi despacho y que no puedo facilitar a los juristas de mala fe.

Aunque en los artículos jurídicos no es de recibo una conclusión, me permito felicitar y animar a mi joven colega jurista – y no abogado – por este interesante debate. Ya era hora que los ecuatoguineanos se destaquen por debates intelectuales como el presente. Invito a otros colegas abogados a emitir sus opiniones que encuentran una rápida y respuesta jurídica de vuestro abogado Dr. Sergio Esono ABESO TOMO.

El Dr. Sergio Esono ABESO TOMO figura en el ranking de los mejores abogados de negocios internacionales del ChambersandPartners de Londres (Reino Unido), es árbitro internacional – arbitraje internacional y de inversiones – por el CIArb (Chartered Institut Arbitrators) de Londres (Reino Unido) y miembro del Club Español de Arbitraje.

Sin perjuicio del doctorado en derecho de la empresa por la Atlantic International University de Hawaii (Estados Unidos), el Dr. Sergio TOMO es Master en Arbitraje interno e internacional (Universidad de Montpellier, Francia), Master en Derecho internacional de los Derechos Humanos (Universidad de Nantes, Francia), Master en Derecho internacional por el ISDE de Madrid (España), Licenciado en Derecho de la Empresa y Diplomado en Literatura y Civilización Africanas por la Universidad Cheikh Anta Diop de Dakar (Senegal).

Autor de dos manuales de derecho ecuatoguineano y coautor de cinco libros sobre el derecho comunitario de la OHADA y de la CEMAC, el Dr. Sergio TOMO ha sido ganador en los años 2013 y 2015 del primer premio de investigación en derecho del Instituto Superior de Derecho y Economía (ISDE) de Madrid (España).