¿CONOCEMOS MUCHAS VECES DE LO QUE HABLAMOS?
Para la formación de un profesional de derecho, lo más fundamental es su capacidad de reflexión jurídica que se adquiere cuando en los exámenes en la facultad, en vez de exámenes tipos test, se le somete al estudiante y futuro profesional de derecho a las pruebas de la disertación jurídica, del comentario de artículos jurídicos y al comentario de sentencias, así como al comentario de textos jurídicos.
No puede considerarse jurista a todo aquel que no es capaz de redactar una disertación jurídica, un comentario de sentencia, un comentario de artículo jurídico o un comentario de texto jurídico. La razón de la anterior afirmación es sencilla: no se podrá reflexionar, redactar y expresarse como un jurista si no se es capaz de redactar una disertación ni comentar, según las reglas del arte, sentencias o textos jurídicos.
En este escrito sólo nos limitaremos a la técnica del comentario de texto jurídico o, más bien, al comentario de dos artículos del Código penal del Reino de España: los artículos 24 y 432.1.
Ahora bien, ¿qué entienden los juristas por comentario de un texto jurídico?.
El comentario de texto es una técnica a caballo entre el comentario de sentencia y la disertación porque se trata de explicar y de apreciar un texto, lo que implica exponer, como se hace con una resolución judicial, el sentido, el valor y el alcance del texto comentado. Sin embargo, las leyes y los decretos enuncian reglas generales y abstractas, de tal modo que las cuestiones de aplicación, las dificultades que pueden surgir de la confrontación de la norma jurídica con la realidad no son facilitadas, sino que deberán ser imaginadas por el comentador. El objeto de la discusión es directamente una regla de derecho y es lo que asemeja el comentario de texto a una disertación.
Como es el caso para cualquier trabajo de un jurista, el comentario de texto debe ser ordenado según un plan coherente. A tal efecto, no es necesario limitarse a respetar el marco tradicional de la disertación. A menudo, la mejor solución consiste en seguir el plan según el cual el texto a comentar fue construido, incluso si esta estructura tiene más de dos partes y si las diferentes partes no están muy bien equilibradas. Sin embargo, debe tratarse de un verdadero plan, lo que no sería el caso del simple estudio sucesivo de diferentes artículos, parágrafos o incluso miembros de la frase de un texto.
Sentadas las anteriores bases metodológicas, a continuación pasamos a comentar el artículo 24 del Código penal español. Este articulo tiene su asiento en el Capítulo VI, relativo a las “Disposiciones Generales”, del Título preliminar “De las garantías penales y de la aplicación de la ley penal” de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código penal (BOE núm. 281 de 24 de noviembre).
Por su parte, el artículo 432.1 del Código penal español se encuentra en el Capítulo VII, “De la malversación”, del Título XIX relativo a los “Delitos contra la Administración pública”.
Como habrán podido observar el artículo 24 se encuentra en el Título preliminar que establece las garantías penales y de la aplicación de la ley penal. El artículo 432.1 viene recogido en el Titulo XIX que tipifica y castiga los delitos contra la Administración pública española.
Partiendo pues de las anteriores premisas, procedemos a continuación al comentario en sentido estricto de los artículos 24 y 432.1 del Código penal del Reino de España.
El plan de nuestro comentario será simple. Estudiaremos en primer lugar el fundamento de los artículos 24 y 432.1 del Código penal español (I) y, evacuada esta primera parte, examinaremos el alcance de estos artículos (II).
I/El fundamento legal de los artículos 24 y 432.1 del Código penal del Reino de España
Dos son los fundamentos legales de los artículos 24 y 432.1 del Código penal español: la consagración de la noción de autoridad y su diferencia con el funcionario (A) y la aplicación según el principio de legalidad del delito de malversación a las autoridades españolas (B).
A/LA CONSAGRACIÓN DE LA NOCIÓN DE AUTORIDAD Y SU DIFERENCIA CON EL FUNCIONARIO
Dispone el artículo 24 del Código penal español que “1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
- Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”.
De la lectura de las disposiciones del artículo 24.1 del Código penal español resulta que los ministros españoles y los miembros del gobierno son autoridades y no funcionarios. Así lo afirma la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) cuando define a los “Ministros” como “personas titulares de sus Departamentos a quienes les corresponde, entre otras funciones, desarrollar la acción del Gobierno, ejercer la potestad reglamentaria en las materias de su Departamento, mantener las relaciones con las Comunidades Autónomas y convocar las Conferencias sectoriales y los órganos de cooperación en el ámbito de las competencias atribuidas a su Departamento y cuantas funciones le atribuyan las leyes” (LOFAGE, art. 12)”.
El artículo 12.1 de la LOFAGE es más que ilustrativo cuando dispone que “los Ministros, además de las atribuciones que les corresponden como miembros de Gobierno, dirigen, en cuanto titulares de un departamento ministerial, los sectores de actividad administrativa integrados en su Ministerio y asumen la responsabilidad inherente a dicha dirección”.
A diferencia de los ministros que son autoridades y que se rigen por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE), en el Reino de España los funcionarios públicos se rigen por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.
La Exposición de Motivos de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público español dice acerca de los funcionarios que “…el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos – funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual – regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos. Aunque por fortuna, no han faltado en nuestras Administraciones funcionarios y otros servidores públicos dotados de capacidad y formación directiva, conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos”.
La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público fue reformada por el Real Decreto-Legislativo 1/2015, Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, cuyo artículo 9) considera funcionario a las “Personas que, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Publicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Publica se establezca”.
La consagración por el legislador penal español de la noción de autoridad junto a la de funcionario, permite la aplicación, según el principio de legalidad, del delito de malversación a las autoridades españolas.
B/LA APLICACIÓN, SEGÚN EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, DEL DELITO DE MALVERSACIONES DE CAUDALES PÚBLICOS A LAS AUTORIDADES
Dispone el artículo 4 in limine del Código penal vigente en el Reino de España que “las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos en ellas”. Añade el artículo 4.2 del mismo cuerpo legal que “en el caso de que un Juez o Tribunal en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la Ley, estime digna de represión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal”.
Retomando el artículo 4 in limine del Código penal vigente en el Reino de España, éste dispone que “las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos en ellas”, ¿Cuál debe ser la actitud de un juez español si éste tuviese que aplicar el artículo 394 del Código penal vigente en la República de Guinea Ecuatorial?. Este artículo 394 dispone:
“El funcionario público que sustrajere o consintiere que otro sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo o a su disposición por razón de sus funciones será castigado…”.
El juez español no podría extenderlo a las autoridades españolas porque el articulado de dicho artículo excluye a los miembros del gobierno o autoridades de su ámbito de aplicación.
Comparen ahora la actitud del juez español frente al artículo 432.1 del Código penal español que dispone que “la autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años”.
La utilización de la conjunción de coordinación “o”, y no “y” es la prueba que este delito puede ser cometido tanto por las autoridades como por los funcionarios. Esta ausencia de la conjunción de coordinación “y” es la prueba de que legalmente los ministros no son funcionarios públicos en España.
El artículo 432.1 es de pésima redacción, en términos “legísticos”. En efecto, sólo castiga la malversación de caudales públicos con ánimo de lucro. El legislador español autoriza pues la malversación de caudales públicos sin ánimo de lucro. Este sería por ejemplo el caso del malversador que destina todos los fondos malversadod a un orfelinato. En todo caso, todo dependerá de la definición de lucro en Derecho español.
Una vez conocidos los fundamentos legales de los artículos 24 y 432.1 del Código penal vigente en el Reino de España, podemos estudiar el alcance de dichos artículos.
II/El alcance de los artículos 24 y 432.1 del Código penal del Reino de España
El alcance de los artículos 24 y 432.1 del Código penal del Reino de España gira en torno a dos de los principios informadores del derecho penal: el principio de legalidad (A) y el principio de seguridad jurídica (B).
A/EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Por cuestiones de espacio, hablaremos rápidamente del principio de legalidad señalando en primer lugar que éste significa en materia penal que la ley es la única fuente del derecho penal. Lo anterior significa que queda prohibida:
- La regulación penal por normas dimanantes del Poder Ejecutivo;
- La analogía y la creación judicial del derecho;
- La regulación penal por normas consuetudinarias;
- La retroactividad de las normas penales que fundamentan o agravan la pena.
El principio de legalidad es la exigencia de claridad y taxatividad en la determinación de las conductas y en la fijación de las normas.
Sin ninguna ambición de exhaustividad, El principio de legalidad tiene como principales consecuencias que no hay delito sin ley, no hay pena sin ley y no hay pena sin juicio legal.
En primer lugar, el que no haya delito sin ley significa que no hay delito sin que la ley especifique en qué consiste la conducta prohibida. Por ello, los tribunales carecen de la facultad para considerar como delitos hechos distintos de los consignados en la ley.
En segundo lugar, el que no haya pena sin ley significa que la ley tiene que establecer la pena aplicable. No puede haber penas absolutamente indeterminadas ni los tribunales pueden imponer penas distintas de las establecidas en la ley.
Por último, no puede haber pena sin juicio legal.
Los incisos j) y s) de la Ley Fundamental de la República de Guinea Ecuatorial son el asiento del principio de legalidad en la República de Guinea Ecuatorial al establecer que todo ciudadano goza del derecho “a la defensa ante los tribunales y a un proceso contradictorio dentro del marco de respeto de la Ley” y “a no ser castigado por un acto u omisión que en el momento de cometerse no estuviese tipificado ni castigado como infracción penal; ni se le puede aplicar una pena no prevista en la Ley. En caso de duda, la Ley Penal se aplica en el sentido más favorable al reo”.
Sin principio de legalidad no puede hablarse de seguridad jurídica.
B/EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA
El principio de seguridad jurídica es uno de los principales pilares del Estado de derecho, ya que es única y exclusivamente en un Estado de derecho en el que existe y se aplica el principio de legalidad que ofrece al ciudadano el derecho no sólo como instrumento para su protección, sino además como un instrumento dotado y revestido de certeza suficiente, seguro en sí mismo. De ahí que los requisitos y condiciones de la seguridad jurídica sean las dos siguientes: la certeza y la estabilidad.
Respecto a la exigencia de la certeza, debe analizarse desde un doble punto de vista, esto es, la certeza respecto al contenido de las disposiciones y la certeza respecto a la existencia de estas disposiciones.
En relación con la certeza respecto al contenido de las disposiciones, ésta supone los siguientes requisitos:
- Claridad y sencillez. Las disposiciones jurídicas deben ser claras y sencillas, ya que sólo siendo claro el contenido de las mismas, sus destinatarios pueden conocer exactamente lo que les atribuyen y permiten, y conforme a ese conocimiento puedan decidir los comportamientos que más les convengan, haciendo previsible la posible intervención o no de la fuerza pública sobre o a su favor. Así, al anunciarse claramente la pena exacta a cierto comportamiento, los destinatarios conocerán la situación jurídica que les afecta y podrán tomar sus propias decisiones.
- Por plenitud se entiende la circunstancia de que, al regular una determinada materia, el legislador no deje espacios vacíos respecto a cuestiones o aspectos que forman unidad con otros a los que se da ordenación y son inseparables de ellos. La plenitud significa que ninguna situación o comportamiento susceptible de revestir trascendencia jurídica, carezca de respuesta normativa. Un ordenamiento jurídico con vacíos normativos o lagunas, e incapaz de colmarlos, incumplirá su principal objetivo, a saber: ofrecer una solución con arreglo a derecho. Para garantizar la plenitud, los ordenamientos jurídicos establecen un sistema de fuentes del derecho y prevén la utilización de medios de integración de las eventuales lagunas del ordenamiento jurídico.
- El contenido de las disposiciones debe ser compatible con respecto a otras de su mismo nivel y campo material, lo que significa que los conjuntos de disposiciones estén libres de contradicciones internas o antinomias. La carencia de antinomias es un postulado que se infiere fácilmente de la idea de orden como fin inmediato del derecho, pues toda contradicción es en algún sentido desorden.
Interesándonos ahora al requisito de la certeza respecto a la existencia de las disposiciones del ordenamiento jurídico respetuoso del principio de la seguridad jurídica, se exigen las siguientes condiciones para que un ordenamiento jurídico garantice la seguridad jurídica:
- Para lograr este principio se requiere la posibilidad de que los destinatarios de las normas jurídicas las conozcan, ya que gracias a esta información la persona sabrá con claridad y de antemano que aquello que le está mandado, permitido o prohibido y podrá organizar su conducta presente y programar expectativas para su actuación jurídica futura. Para que los destinatarios conozcan las normas, es necesario previamente que las mismas hayan sido promulgadas y debidamente publicadas, ya que sin estos requisitos, los particulares y las autoridades no podrían llegar al conocimiento de las mismas, y por consiguiente no podrían éstas obligarlos.
- La verificabilidad comporta, por un lado, la garantía de que las disposiciones sean cumplidas por todos sus destinatarios y, por otro lado, la regularidad de los órganos encargados de su aplicación. De lo que se trata es de asegurar la realización del derecho por parte tanto de los poderes públicos como también por parte de los particulares. El carácter inviolable del derecho, su respeto y aceptación, lo mismo por parte de quienes lo crean y aplican como por el resto de los ciudadanos, es condición indispensable para una convivencia segura y libre.
- La confianza que tiene una persona en el futuro se basa siempre en una norma jurídica, que le hace saber cuáles serán las consecuencias posibles de su conducta. La previsibilidad no es otra cosa que la certidumbre moral que tiene una persona de que, dada la existencia actual de una disposición, se producirán normalmente unos resultados cuando se verifiquen determinados hechos. Así, un banco titular de un crédito garantizado con una hipoteca sabe que, en caso de incumplimiento del deudor, obtendrá de los tribunales rápidamente una sentencia que obliga al deudor a satisfacer la deuda principal y en su caso con intereses. La previsibilidad se traduce en la exigencia de la irretroactividad de las normas consagrada en el artículo 13 s) de la Ley Fundamental de la República de Guinea Ecuatorial que establece que no se dará efecto retroactivo a ninguna ley en perjuicio de ningún ciudadano.
El problema que tenemos los profesionales de derecho de la República de Guinea Ecuatorial es el poco interés que mostramos por la producción científica y académica. ¿Cuántos licenciados o doctores en derecho ecuatoguineano han escrito más de un libro, debería empezar por uno, de derecho penal, mercantil, concursal, bancario, arbitraje?.
En nuestros países vecinos de la CEMAC, existen publicaciones todos los años tanto de profesores de derecho, abogados, magistrados y fiscales. ¿Por qué le cuesta tanto al ecuatoguineano interesarse a la ciencia y a la investigación?.
Intelectuales como el Dr. Joaquín MBANA, intelectual entre los intelectuales ecuatoguineanos., publican regularmente libros. Maximiliano Ncogo ha creado un personaje literario, “ADJA-ADJA”.
Creo que el poco conocimiento de un ordenamiento jurídico como el nuestro, debería favorecer la publicación de artículos doctrinales, monografías y manuales de derecho ecuatoguineano.
Si queremos ser útiles a nuestra patria, debemos como, decía Thomas Sankara, aceptar los juristas ecuatoguineanos que, para resolver un problema, el primer paso es reconocer que existe.
Dr. Sergio Esono ABESO TOMO
Miembro del CIArb de Londres.
Miembro del Club Español de Arbitraje.
Investigador y autor (coautor) de varios libros
de derecho, de artículos de doctrina y conferencista.
